ARTÍCULO DEL EXCMO. SR. DON JOSÉ BLAS FERNÁNDEZ

LA JUBILACIÓN ACTIVA YA TIENE DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

         La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto, por medio de una sentencia del pasado 23 de Julio de 2021, un recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que los autónomos que se jubilen por la modalidad denominada jubilación activa, según establece el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de Marzo, de medidas para la favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo (BOE de 16-03-2013), se deberán  acoger a esta norma con un estricto sentido de lo que significa ser autónomo y no un sucedáneo de esa figura.

Esta Sentencia, la cual desestima la posibilidad de que un autónomo que lo es por su condición de ser administrador o consejero de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia (lo que viene a denominarse autónomo societario), pueda acogerse a esta modalidad de jubilación activa compatibilizando el 100% de la pensión con la actividad. Es decir, todo autónomo que reúna los requisitos para ello, tiene derecho a compatibilizar la pensión de jubilación y el trabajo, en un 50% o en un 100%, en función de si tiene o no contratado al menos un trabajador por cuenta ajena. Sin embargo, para aquellos autónomos que están incluidos en el RETA por su condición de administradores, esta posibilidad ha sido objeto de numerosas interpretaciones y no todas con favorable acogida.

         Según el INSS y algunos Tribunales, aunque el autónomo societario está incluido en el RETA, nunca puede cumplir el requisito de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, ya que éste sería trabajador de la sociedad y no del autónomo, por lo que ello ha llegado al Tribunal Supremo y en la sentencia de 23 de Julio pasado, se señala que la diferencia entre el autónomo societario y el que ejerce su actividad actuando como persona física, denominado "autónomo clásico" por el preámbulo de la Ley 20/2007, afecta a su responsabilidad patrimonial. Es decir, estos últimos responden de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 del Código Civil). Por el contrario, el citado consejero o administrador de una sociedad mercantil se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que él suscriba contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), por lo que el criterio del Supremo es que “Si el autónomo societario quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos, deberá desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil. No cabe que se pretenda actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes); y soslayarlo para lo que pueda ser desfavorable”.

Por otro lado, el Alto Tribunal indica que “si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores. La sociedad tiene una personalidad jurídica diferenciada con responsabilidad limitada” …… “La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el citado requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica”.

         Por último, en esta sentencia se indica que la finalidad de la medida es favorecer la conservación del nivel de empleo y que no se destruya el mismo por el mero hecho de jubilarse el empleador, pero si se trata de un empleador que tiene la condición de persona jurídica, la extinción de su personalidad jurídica es ajena a la jubilación de sus consejeros y administradores sociales y dicha jubilación en nada afecta a los trabajadores de la empresa, cuyos vínculos laborales se concertaron con una persona jurídica y no física.

         El ponente de esta sentencia, el Magistrado D. Juan Molins García-Atance, ha sabido unificar algo que se encontraba disperso por   numerosos criterios de distintos tribunales de nuestra geografía y ha imperado el verdadero papel del trabajador autónomo que es quien responde personalmente, con sus bienes y patrimonio, del resultado de su empresa y no un autónomo societario amparado bajo el velo de una mercantil, como ya se venía entendiendo por muchos juristas.

         A partir de ahora, esta Sentencia pone a cada uno en su sitio y quienes estén acogidos a un régimen societario, sea del tipo que sea, si quieren el 100% de la pensión de jubilación y seguir trabajando tienen que hacerlo como autónomo persona física sí o sí.

 José Blas Fernández Sánchez.

Presidente de Honor del Excmo. Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España